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| 書生事業 無限江山——關于近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究（上） |
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| 作者：許章潤 |
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目 錄
第一節 基本譜系
第二節 代際特征及其時代內涵
第三節 任務與擔當
第四節 第五代法律公民的當代使命
第五節 進一步的思考
屈指一算，中國自步入近代以來，前赴后繼，大致已然有過五代法學家了。所謂近代，是指 1840年以來的一個半世紀，而就法學來說，主要則是自清末變法改制以降的百年歷程。清末的變法改制，起于不得不然，而落實為有所然而然，繼“洋務運動”、“百日維新”之后，下接民國政制、延安式的創試，構成了通常所說的中國“現代化”的制度源頭。在此連綿接續、悲壯慘烈的百年“長程革命”中，包括法制在內的器物、制度與理念的變革，既是挽狂瀾于既倒的緊急應對，更是針對“中國問題”與“人生問題”，① 實現文化－社會轉型的“革命”。一百年間，中華民族自青黃不接、風雨飄搖的暗淡時光，以數代人的巨大犧牲，一路撲騰，漸臻貞下起元的民族復興之境。其間，經由法律移植建設“現代化法制”，將老大中華從“帝制中國”推轉為“法制中國”，是一個極其重要的訴求，構成近代中國民族精神的重要一脈。而一個漸具獨立社群性質的法律家法學家職業共同體，屢仆屢起，亦初現雛形。五代法律學人，身處其間，生聚教訓，壯士摧眉，英雄折腰，所孜孜以求、夢寐向往者，即此“現代化法制”，即此“法制中國”，而塑造了二十世紀中國一幀獨特的人文風景。
在以下的篇幅里，筆者將首先簡單勾勒出近代中國五代法律學人的基本譜系，通過對于若干具有典型意義的法學家的學術思想和人生歷程的個案考察，探討百年法學的代際特征及其時代內涵，綜括其任務與擔當，評述其成就與得失，求以今人心通古人意，述既往而示來者。
第一節 基本譜系
本文所說的 “法學家”，細予分梳，其實包括通常所謂的“法學家”與“法律家”，亦即法學教研人員和法律實務工作者兩部分。其內涵與外延等同于筆者曾經闡說過的“法律公民”或者“法學公民”。② 實際情形是，很多時候，包括近世中國在內，法學家亦即法律家；反之亦然。吳經熊、楊兆龍和林紀東以法學家之身，同時投身司法實務，相得益彰，不以為忤；一些杰出的法官和律師，打理案件的同時，鐘情著述，將實務心得付諸字紙，甚至有理論創獲，從另一面提供了適例。正是在此，法律之為一項世俗的職業與法學之為一項精神的探討，經由同一個體分別從事的“立功”與“立言”活動，獲得了有機協調，而凝結成法意，積淀為法律傳統，以文字為載體，傳諸后輩，蔚成民族的法律思想歷史，中國文明法律智慧的見證。因而，就學術史而言，后人清點文字，佐證于史，釋證于事，印證于古今，撲面盈眶的，當然還是“立言”。也就因此，本文所述所論，基本即取材于此，而以“法學家”統而通謂之。
其次，對于法學家之代際劃分，自然的輩分沿承當然是一個重要的參考，但卻非主要或者唯一依據。實際上，本文所述之第二、三代法學家，其間年齡確有距離，但也可能極相仿佛，根本不足一代人。而第五代際的成員之間，彼此年齡相差卻可能近乎一代。此為普遍現象，不特法學，也不特中國。如梁漱溟先生生于1893年，毛澤東氏同庚。可若論輩分，后者至少應呼“梁老師”。胡適之與傅斯年齒德相若，但恰為師生。又如吳經熊氏生于1901年，卒于1986年；蔡樞衡氏生于1904年，卒于1983年。二人年齡相若，可倘論學術代際，則差別正好一代人。因為吳氏出道于二十年代中期，至三十年代中期蔡教授登堂入室、辟雍讜論之際，前者儼然已為學界前輩了。職是之故，首先以自然代際為基本線索，將思想的沿承與嬗變，學術風格的形成與轉換，學界人物的升沉與聚散等等因素，凡此綜予考評，聯合為判，庶幾可得平允之論。
本文以上述四項標準，將迄今為止百年間的法學公民，大致梳分為五代。即清末變法改制期間登臺的為第一代；二十年代初期以降，接受了現代西式法律教育的法律從業者逐漸上場，面對新問題，秉持新理念，嘗試新范式，整個法學面貌為之一變，真正純粹法學意義上的中國學術傳統，濫觴于此，為第二代；三十年代中期前后，受教于第二代，更有一批新人入圍，業精于專，學見乎平，秉持專家本色，堅持學理探討，注重中國問題，將已然啟其端緒的中國法學傳統，漸予深化與光大，為第三代；1949年江山易主前后，原體制下培養的法律人才剛剛出道，牛刀未拭，蘇式“槍桿子刀把子”教育理念養育的和延安進城的社會主義法律工作者旋即上場，涇渭同流，三十年里斗與被斗，將齟齬寓于共存，為第四代；1977年后經由高考入讀法律院系的，歷經二十載春秋磨練，蔚為今日法學公民主體，為第五代。
第一代法學家
第一代法學家成型于清末民初，其主要人物大略包括沈家本、梁啟超、嚴復、伍廷芳和王寵惠等諸公。這輩人構成復雜，既有前清名宿，若沈家本、董康乃至于薛允升者；③又有洋裝新秀，如伍廷芳和王寵惠這樣的留學生；更有像梁任公、嚴幾道這樣來自遜清，卻成為新時代的啟蒙大師的偉大人物。
當其時，身肩士大夫與知識分子雙重使命，這輩人東西文化兼有，新知舊學混然，于承先接后、媒介東西間，將修齊治平的浩然理想落實為日復一日的“以法律為業”的持敬踐履，真可謂“經明行修，一國清選”。其對西學新知的接受和傳統資源的吐納，大開大合，席地幕天；其對法制與法意的闡釋，對于人生與人心的解悟，或壯闊廣博、閎中肆外，或細致精微、勾沉索隱，開啟了此后百年間中國法學諸多思緒的先河。微觀來說，對于帝制中國傳統刑法的研究，無人得謂堪立《歷代刑法考》之右；就宏觀而言，則今日許多話題，早已于任公那支飽含情感的筆下汩汩流出，啟發、鼓舞了一代代熱血青年，今天依然振聾發聵。若論日復一日，研索經典的功夫，《法意》的譯者真正是知識分子的楷模，絕非自詡什么主義，卻絕不肯下功夫讀書的虛驕淺薄之輩所能想象。而要說比才氣講學養，上述諸公，哪一個不是學富五車、才情橫溢、昆山片玉、倚馬可待之士，哪一個不是吞吐六合、真正具有國際眼光、放眼長遠而近處著手的睿智君子。今日來看，窮弱老大之國竟然出了個王寵惠（以及第二代際的吳經熊），在國際法律論壇上庶幾占有一席，正像好歹有個胡適之，代表中國文化人出出頭露露面，也真是奇跡，也真是苦難中國的福氣。如此這般，他們不僅完成了對于傳統律學的終結，并且開啟了現代法學的先河，中國的法律智慧由此不絕如縷，庚續發揚，若非二十世紀中期以還長近三十年的荒廢，則成果必然輝煌無比。勞筋骨，傷肺腑，始作俑者大豪杰，是為第一代法學家。
第二代法學家
第二代陣容齊整，舉其犖犖大端者就有王世杰、楊鴻烈、程樹德、錢端升、吳經熊、徐朝陽、梅汝敖、胡長清、林紀東、張志讓、張君勱、丘漢平等人。有第一輩啟蒙墊底，不少復有負笈海外的陶養，這輩人均學有所成，各精一業，馬工枚速，蔚成專家，而各因世道人心的遽變，雄才不展，未臻大家。④ 但是，其為一個民族的法律生活發言，代表著一個浩瀚人文類型的法律智慧，因而，其學其著，即便置諸世界學術之林，亦有其不可取替之地位。如果說第一輩法學家中的不少人堪稱民族法律生活的精神導師和精神領袖的話，那么，第二代或者為官，或者治學，只能各守職業與專業領域，而恪盡精神導師之擔當于不懈。二十世紀中葉以后，他們各有其選擇，也各有其浮沉，為中國近代法學史涂抹上一筆濃重而慘烈的色彩。今日回味，猶且不堪其負。不管在海峽的哪一邊，固守中國時空還是乘桴浮于海，順通或者橫逆，從道抑或從勢，總的特點都是，面對紛紜世事、慘烈現實，要么固有的學問失去精進的時空，要么黑云壓城，滿肚皮智識只能任其湮滅，作啞巴狀。命大的，熬到晚年趕上情勢好轉，卻已被整得人如枯槁，心如死灰，即將油盡燈滅之際，已然無所用世了。楊兆龍氏即其顯例，與楊氏同輩的絕大多數同行，也同樣無逾其例。即便還能上臺跑跑龍套，如錢端升，垂垂老矣，也是連花瓶的妝點效用都無以發揮了。——三十年的高壓政策，誰說沒有效果？！
第三代法學家
第三代包括蔡樞衡、王伯琦、李浩培、倪徵燠、戴修瓚、陳謹昆以及王鐵崖、韓德培等先生，論年齡或與第二輩中人相仿佛，而于學術譜系言，則正為一代。其教學也有方，其治學也卓然。留下來的著述，落地鏗然有聲，今日捧讀，猶見碩學風采。不僅與上一輩法學家不分伯仲，而且因有上兩代積累的底子以為基礎，益有精進嚴深處，而構成我華夏民族法律思想學說之重要遺產。其中，如蔡樞衡先生所撰《中國刑法史》，是《歷代刑法考》之后，漢語同類著作中最為杰出者；如李浩培先生、倪徵燠先生和韓德培先生的國際法研究，真正堪謂世情通達、具有國際眼光。
但是，與第二代法學家一樣，這一輩學人同于壯年遭遇整個國族急劇轉型時期，多數情形下欲語不得，只好封筆，沉默中打發了滿腹經綸，于其中一些人而言，則是永遠封埋。多數人更是慘遭整肅，身心俱傷。“待到山花爛漫時”，卻已然垂垂老矣，心有余而力不足。一九八0年代中期，曾秉鈞教授曾經自況，“一卷在手，一目了然；一卷釋手，兩眼茫然”，實為其全體之一斑。筆者求學之時，多少還能見到這輩學人的蹣跚身影。手拎一代書籍慢慢走過，滿頭銀絲，布衫簡履之下，一身光輝，書卷氣息頓然氤氳于校園，曾讓年輕的心跨過時空阻隔，遙想一個早已逝去的繁華夢景；側面斜視，周圍的壯年教師，那些“從公檢法歸隊的”，更加“不像知識分子”，益發增加了祖孫兩代人之間的共同語言。這種特殊的“祖孫兩代人”之間才有共同語言的情形，是這一特殊歷史時段所出現的特殊景象，我們這撥人，不少想必都曾有過這一心靈歷驗。嗟乎！“桀，吾與汝偕亡！”是的，摧殘士氣，必驅成一邪魅世界；滅亡的，是中國人的生活本身。其疑乎？其欺乎？
第四代法學家
第四代則為大陸換幟前后求學、出道的。這輩學者大多經歷坎坷。一些人自始即被打入另冊，直至家破人亡。如江平教授，自莫斯科大學法律系畢業回國，趕上大鳴大放的陽謀時節，年不足而立，而家破人亡，身心俱受摧殘，從此被迫沉默二十年，在勞力與誅心的煉獄中聽任流年似水。對于多數人來說，青年讀書，而校園內外如火如荼；壯年遭難，輕則干校，重則牢獄，在整人與挨整中，彼此簡直都是一佛出世，二佛升天，而絕大部分于一場一場的“陽謀”中重復登臺，終遭整肅，美好年華被迫付與錯亂；中年重歸書齋，亡羊補牢，奮筆疾書，起起仆仆，孜孜不倦，奠立了一九八0年代以降法學教育和法學研究的基礎。如筆者這撥人，若說慢慢漸能獨立研究，一些人甚至著書立說，則起點實為他們當年編的那些東西；若說今日發現原來走了那么多彎路，則原因就在那“起點”實在欠缺扎實，甚至一開始路向就歪斜了。這輩人現在多為七十來歲，垂垂老矣，不乏功成名就者。一些人老而彌堅，有錢有勢，陳言滔滔，憲章學伐，做派老大。不過，若從長遠學術史看，也僅著眼于學術，則多乏善可陳，可得流傳后學者絕無僅有，亦為今日所可斷言者。
較第四代稍早，卻又似乎算不上第三代際的，如王名揚先生、謝懷栻先生，學問精湛，而生不逢時。僥幸活下來，卻趕上一個學術規則窳敗的時代，他們不免顯得迂腐，只能退守書齋。王名揚先生留學法國，壯年歸國，不旋踵即遭整肅；晚年好歹有機會重上講臺，可萬馬齊奔，只手擒云，各拿出家藏機巧，先生不敵，又只好退避三舍，面壁向隅。“白發書生神州淚，盡凄涼，不向牛山滴”，轉借詩意，用來狀述王先生，卻如此淋漓。如謝懷栻先生，1958年戴右派帽，四年后遣送新疆，勞改十七年，一如同時代的許多知識分子，歷經磨劫，看盡人世苦難。所幸有弟子張羅，復嘮“民商法”專業洋洋自得于工商經濟時代的光，這才未被這個世界遺忘。可韶華不再，縱然亡羊補牢，畢竟桑榆晚景，只是一抹落山夕陽而已，再也不可能喚回晴空萬里艷陽天。⑤ 凡此人物與事件，遭遇及其悲情，所在多有，觸目驚心，構成我民族百年法學傳統中之最為深重的一頁。
第五代法學家
第五代就是若區區之四十上下到五十出頭這一撥了。這一代際的法律從業者，多為“打倒四人幫”以后經由“高考”入讀法律院系的，最早不過77級，最晚也就是到八十年代中、后期，間有此前的極少數“工農兵學員”。這前后十來年間的法科畢業生，身家背景極相軒輊，而學術同輩之間，年齡差別卻幾乎有一代人之巨，亦非罕見，為這一代際同儕的特有現象。趕上全民族“攀登科學高峰”，進行“四個現代化”建設的“大好時光”，論學習環境，遠較第四代優渥；論求學熱忱，恐怕是二十世紀中國最為拼命的一代人；而若論身心資源，則不少人經歷了中國現代史上驚心動魄的歲月，“正反兩方面經驗教訓都很豐富”。天時地利人和一齊而來，積而至今，法學界出頭露面的，不少都是這一代際的，儼然挑大梁。
至于四、五代之間如今六十歲上下的法學從業人員，與第五代或師友或學友，與第四代要么執弟子禮，要么大大咧咧稱兄道弟，非五則入于四，出四則歸于五，于學術譜系言，并不構成一代。若論學術品味，多數最為不堪，真正是“要啥沒啥”，已無需蓋棺即可論定。實際上，第五代的“正反兩方面經驗教訓”，不少即直接來自他們以及更上一代具象的“言傳身教”矣！
第二節 代際特征及其時代內涵
五代法律公民，總體背景相同，即都生長和棲息于中華民族三千年未遇之百年社會 —文化轉型時段，共同獻身于中國文明新型法律智慧的創生與累積過程，以前赴后繼之接力賽跑，恪盡各個特定時段的特定使命，道盡各個特定時段的特殊困境，而連綴為一大的歷史斷面，演繹成一大的法學歲程。若說差別，則各有擔當，也各有進路；各有機遇，也各有困境；各有貢獻，也各有局限。非古非今之際，不中不西之間，苦戀苦斗，將中華文明漸引向“法制中國”的跑道，演繹出一道百年法學風景。在以下的篇幅里，筆者將繼續沿用代際體例，逐一說明。
第一代法學家
第一代法律公民為一新舊人物的混合體，也是現代職業法律人正式登臺之前，以士大夫、官宦和學者共同拼組的一支特別法學陣營。不少人更是一身而三任，面對時代難題，左沖右突，拳打腳踢。其最主要貢獻在于，論事功，則推轉舊制，嫁接新制，奠立百年社會－文化轉型基礎，而與此后的國、共建制，連綿為一長程接力整體；論言說，則采擷律學，征引西學，開啟法學，尤以開啟現代漢語法學垂史，而成我民族法律智慧承先接后之一代。論具體學術用力方向，無論是秉傳統律學梳理刑法之衍變，還是按照西方理念闡解現代憲政民主與代議政治，均各有擅場，發而為文，已成百年法學殿堂的奠基之石，正有待于后人今日細細咀嚼。
若說第一代法學家的遺憾，則類如梁任公者（1873－1929），雙目炯炯，天縱英慧，而時勢窘迫、荊棘載途、存亡危急之秋，救國第一，暇不暖席的情形下，不得不親自上陣。自公車上書而司法總長、財政總長，宦海浮沉中名利場上淌一趟混水，學術乃成救世之具、用世之器。雖然計其一生，如其夫子自道，“未嘗一日不觀書，未嘗一日不命筆”，而“出仕”在位時間實際上總共不過三年，⑥但進進出出，忙前忙后，其分心可知，其用心可知。賀麟教授論謂佛學大師歐陽竟無“其所述作，均切于身心，激于悲憤，故皆宏毅瓌偉，精力彌滿，感人至深。”⑦ 若用來狀述任公，亦為的評。但也正因為此，其著述啟蒙力量有余，而學理論說不足；鼓蕩人心雖萬人空巷，而解釋人生則不遑沉潛。中西比較，猶如嚴幾道《法意》批注種種，每多牽強，魯魚亥豕；法理研判，因無實際法科研修的歷煉，則想當然耳。而大人物開風氣，一言九鼎，應者風從，則弊從利生，影響及于天下。
若伍廷芳者（1842－1922），為近世中國留學西方獲得法律學位之第一人，也是1876年自“林肯律師堂”畢業后，以華人之身而獲英國律師執業資格之第一人。在英交郭嵩燾，1882年投身北洋幕府，位至二品。1898年2月上《奏請變通成法摺》，竭陳“輕典重典，時為損益，伊古以來，帝王不相沿襲”之理，⑧ 吁請變法維新，可能是“體制內”對于大清法律不得不改之局最為清醒之人。1902年，與沈家本同任修律大臣，由此開啟中國法律與法學的現代歷程。道不同不相為謀，終與清廷決裂，舉事辛亥，追隨中山先生，長外交與財政。遺編《大清新編法典》，著作《美國觀察記》、《共和關鍵錄》等，后人輯有《伍庭芳集》。⑨ 綜其一生，若論法律領域的事功，當首推清末變法修律，引進西方法制與法學。清末變法修律亦即移植西方法制，而真正了解西方法制，講明道清，懂得從何下手，進而轉圜為實施，當事者還是首推伍氏，則秩庸公厥功變法，當可想象。平心論史，仁心論人，公心論事，超然之心論學，我們不妨說，正如非梁任公“超過”沈家本，沈寄簃亦未黯伍秩庸。后世之人居間排比，正屬于不懼深淺也不明深淺。蓋凡此先賢，皆屬非凡之世之非凡之人，各有非凡之擔當，也各有非凡之表現，各有非凡之困局，也各有非凡之超越，彼此無法替代，而連綿為一大的歷史場景，并奏而成一大的時代合唱，哪里是非此即彼的簡單排比所能窮概！七十三年前，寅恪先生曾謂：對于古人立說之“用意與對象”，應予“真了解”。“所謂真了解，必神游冥想，與立說之古人，處于同一境界，而對于其持論所以不得不如是之苦心孤詣，表一種之同情，始能批評其學說之是非得失，而無隔閡膚廓之論。”⑩ 回首既往，正視當下，誠哉斯言！
若董康者（1867－1947），如同伍廷芳，“一生而歷二世”。始則參予清末變法修律，繼則出仕入宦，后復供役民國立法，執業律師。其間，與王寵惠共同負責編纂刑法，修訂民訴程序，均為當記當述者。至抗日戰爭爆發，投身敵偽，晚節不保為止，出入法律界前后凡五十年。著述亦頗豐碩，主要有《日本講演錄》、《刑法比較學》、《民法親屬繼承編修正案》以及《中國法制小史》、《前清司法制度》，等等。綜其一生，道術多變，游弋于從勢與從道之間，跡近三松堂主，實為處急劇變革時代而不甘寂寞也無從寂寞之人，受時代撥弄，便反過來撥弄時代的典型。法律是一項世俗的職業，法學則為一項精神的事業，法學家于是身處俗世與精神、從道與從勢的夾縫之中。倘成就卓越，難免樹大招風，受各方壓力，心力不敵，于是極易失足。自第一代而下迄于今，法學家乃至于廣義的“知識分子”的角色定位問題，一直令人撓頭，教訓正多。有關于此，本文最后一節還將論及。
若王寵惠者（1881－1965），二十世紀初年，中國得謂真正了解西洋法制，親歷親述，唯氏與伍廷芳二公而已。先生字亮疇，1881年生于香港，祖籍廣東東莞。據說，因宗教原因，自祖父云琛公始移居香港。家學淵源，祖、父兩世均為基督信徒，先生亦不能外。在耶魯法學院攻讀期間，交孫逸仙，據說對這位偉大的先行者影響甚多。辛亥舉事，旋任民國外交部長，年僅三十。此后宦海浮游，學而優則仕，終其一生，魂棲臺島。雖法科出身，亦以法學名世，但今日漢語文明法律后學爬梳剔抉，所能津津樂道者，唯將《德國民法典》譯為英語一事，擬憲法草案一舉，出任海牙法院法官兩回。后學編輯《王寵惠先生文集》，庋集一生文字成冊，凡論文、講演和書札，庶幾得謂遺溉漢語文明法學。筆者曾言，一如同時代的許多知識分子，先生生于危難，長于憂患，救國第一的情勢下，治學乃成余業。而國難連連，捉襟見肘，只能有一分力當兩份使，拳打腳踢，猶嫌不足。先生攻讀法律，但就法學之為一專業言，法學家之為一專門家言，先生言論歧蔓而無所歸，終亦不能不讓人扼憾。而且，身為一代法學名家，除開九篇憲法論文，其他竟然乏善可陳，也確乎不能不讓人頓生盛名之下的唏噓了。11 可正是在此，我民族法學先賢篳路藍縷、開啟山林的困苦與功德，恰恰展現無遺，而當為吾儕后學所誠心景仰而竭心追索者。
第二代法學家
第二代法學家多受過正規法學教育，領軍人物不少留洋，科班洋舉子出身，幸能親炙具有深厚傳統的西方法律文明，輾轉推陳，發而為漢語著述，一下子將現代漢語文明法學水準提升至相當層次。民國“民法典”適于其間頒行，其立法技術和理念，正堪說明。從時間來看，民國肇始，原有的第一代多數一下子遽然歇息，中經十余年過度，十余年積累，至此乃見成效，于是有一批新秀登場。1924年，近世中國法學史上占有重要席位的兩員，錢端升和吳經熊，同年自美歸國，一哈佛而清華，一密州而東吳，南北布道，蔚為象征。如前所述，他們遭遇新問題，秉持新理念，試用新范式，現代漢語文明得謂有真正法學，始于此輩手中。
如同第一代，這輩人同樣生于危難，長于憂患，真正得能用世，前后總和不過二十年左右。而身處國、共夾縫，抗日救國第一，社會改造第一，“革命”第一，空間其實有限。因而，1949年以前，若學養已足，著述行布于世，尚能以一分耕耘一分收獲聊以自慰；倘東西南北呼號，校園內外奔走，黨內黨外出入，忙忙叨叨，上上下下，若雷潔瓊氏，終其一生，必無所指陳。而第二代中的不少人，似乎的確也自覺或者被迫地忙忙叨叨。少數人后來流散海外或者臺島，如張君勱、林紀東、胡長清、史尚寬等，亂世尚有一隙，幸能于壯年堅守學業，將學統賡續，可謂學有所成。多數于大陸城頭換幟后，自覺或者被迫洗心革面，所學盡棄，以迄于終。身逝學息，不待己嘆而已為公憾！而自宏觀言，則象征著自清末變法改制后積三代人而漸次形成的法學傳統，攔腰截斷，消歇待續。因此，從百年法學史著眼，第二代法學家的前、后半生，恰為兩個歲程。12
若錢端升先生（1900－1990），弱冠放洋，風華正茂歸國，1924年秋，二十五歲執教清華，由長春藤盟校的天之驕子成為中國最高學府的大牌教授。此后的二十八年中，如其夫子自道，“主要以教書為業，也以教書為生”。13 雖生逢戰亂連年、山河破碎之際，而不免于顛沛流離之苦，但總起來看，前半生較為順遂的人生，使得他的心態亦為平和謙達，影響及于學問，相對而言，避免了多數近代中國知識分子希望畢其功于一役的焦躁和激進，秉持了一個冷峻的憲法學家的專業本分。作為一名專治政治制度與憲法學說的學有專長者，錢先生除撰有《德國的政府》和《法國的政府》二書介紹歐西大陸國家的憲政外，合作編撰的《比較憲法》及前后撰著的有關憲政的論文，均秉持此種熱心腸說冷話的風格，堪稱行家手筆。可是，讓我們這些后學感慨不已的是，這樣一位理性而冷峻的憲法學家，在“城頭換了大王旗”之后卻也不免于天真，有過小小的熱鬧，跑龍套而樂得不自知。一九五七年，在北京政法學院院長座上，先是揭批他人，不旋踵即成“羅章聯盟”的“大陰謀家”，與法學界戲污為“山中宰相”的韓德培等名教授同被冠以“大右派”銜，結束了“當花瓶”的歷史使命，從此匿蹤二十余載。洋洋萬言的“我的罪行”的檢討，14其之痛自詆辱，今人讀來不敢相信自己的眼睛，而在當時卻是常態。更有甚者，被自己的弟子“以革命的名義”嚴詞叱責、當眾唾罵，普天之下，古往今來，恐怕是這一代中國知識分子獨有的辛酸人生。15二十三載春秋里噤若寒蟬、閉關卻掃。16再度復出，已是耄耋老人，韶華不再，雖有重上臺面的場合，畢竟虛應而已。 晚年檢搜舊作，編成一集，坦言“對實際政治的天真”，感慨“理想與現實的差距”，平靜前瞻，嗟求“讀者若能以我為戒不亦可乎！”17至此，生命已走到了盡頭，學術生命更是早已結束，更無論立說成派了。此不惟端公一人遭遇，同一代的許多人，譬如梅汝敖者，情形亦然。而人生慘烈若楊兆龍氏，如后所述，更是讓人不忍回首。
如吳經熊先生（1901－1986），二十世紀前半葉的世界法學舞臺上，出頭露面的中國人，當數他為第一，為中國人長臉增光。可是，今日讀其遺著，除開其所用語言本身即多為英文不論，論理念論范式，亦無一不是英美派的西方的。隱其姓名，瞞稱作者乃英美某國人氏，也不會遭致太大疑問。因此，稱吳先生為“中國的”法學家固然正確，可此“中國的”三字，我們要明白，僅具ethnic 意義，而非作為中國法律智慧的發言人，作為中國文化有機組成部分的中國法學的申說者，向世界文明貢獻其獨特的規則之治與生存之道。毋寧，其不過乃十九世紀以還，在諸多后發被殖民國家都曾出現過的那種文化“同化”現象中，其歸化程度較高的一員。1938年12月18日，吳氏皈依羅馬天主教，不過將此予以具象。因此，雖然吳氏的《法律哲學研究》中亦有諸如“中國舊法制底哲學的基礎”、“唐以前法律思想底發展”之類的論述，18 可那更像是一個“漢學家”的手筆，如筆者之后人今日捧讀，略跡原情，嘆其雅潔而有情，惜其失諸簡陋，正如驚嘆其對于古典詩詞鑒賞之藹然而飄逸之純粹中國士子口味，實也就怪而不怪了。事實上，此種“中國人像美國人一樣說話”的情形并不止于法學界。胡適之先生年紀輕輕即以《中國哲學史》名世，可我們要知道，正如金岳霖所言，此書給人的感覺就像“一個研究中國思想的美國人”寫的。同樣的情形，亦可從馮友蘭氏《中國哲學史》中看到，所以陳寅恪先生才會在表揚此書“取材謹嚴，持論精確”之后，正是從“今此書作者，取西洋哲學觀念，以闡明紫陽之學，宜其成系統而多新解”這一點，竭陳“凡著中國古代哲學史者，其對于古人之學說，應具了解之同情，方可下筆”，否則，“其言論愈有條理統系，則去古人學說之真相愈遠”之理。19 郭沫若氏《中國古代社會研究》，陶希圣氏《中國社會之史的分析》等等，多少亦均為此種“其言論愈有條理統系，則去古人學說之真相愈遠”之例。近二十年間出版的眾多中國法制史教材和論著等等，以庸俗歷史唯物論解釋中國歷史上的法制，雖更不足論矣，但是，由此反映出來的民族心智仍然被縛于十九或二十世紀西方某一種學說這一情形，卻確乎更加令人觸目驚心。與錢端升一樣，吳經熊二十五歲回國即為東吳教授，可謂少年得志，談笑封侯。但是，即便若吳氏等人，其民族悲情亦同樣難以掩飾，發而為筆下波瀾，所以才會喟喟然如此慨論：“中國不但將步入一個法律的‘文藝復興’——它將改變這個世界上最古老的民族；而且在實現這一藍圖的過程中，我應當發揮孟德斯鳩式的作用。”20 而現實總是殘酷的，這或許可以解釋為何“吳博士”終皈依耶門，埋首譯經中接送晨鐘暮鼓。21
若王世杰先生（1891－1981），亦學亦宦，學為宦用，終以宦海了結。留學英、法，獲倫敦大學學士、巴黎大學博士學位。返國后，二十年代初與胡適之、王西瑩聯袂主辦《現代評論》，在北大和武大有過一段不長的教學生涯。自武大校長，至司法部長、教育部長、外交部長，以及后來的臺島總統府秘書長，出入府閣，一生學而優則仕，并在蔡元培、朱家驊和胡適之諸位先生之后，出長第四任中央研究院。晚年在臺武大校友為先生壽，輯集示賀。22一卷文章，應景之作有之，急就之章有之，多少不免乏善可陳的窘迫，雖賢者亦難以諱，哪里堪當“大法學家”的美譽。近世中國處五千年未有之大變局，民族存亡危急橫垣眼前，知識分子，留洋學生，紛紛從政，圖求報國救國。國共兩黨的不少才俊之士，其來有自，即在于此。王世杰宦海浮游，位至閣僚，而得以全命善終，仰賴謹慎小心、中和謙遜處不可謂少，屬于“會當官的”那一類。楚地學人得老莊沾溉，雖難尊龍位，卻善于游泳，全身不成問題。可作為學者，則以此性格用之于治學，雖未堪稱病，卻難以稱利。相比之下，徐道鄰年未及而立，而華章錦繡；投身宦海，卻一籌莫展，道出的卻是另一番滋味。徐氏在“論政治家與學人”這篇文章中即曾慨言，從政需要機會，含有命運的成份在內，非當事人所能主宰；“但是作學問則一分耕耘，一分收獲，絕少機會的成份在里頭。”如此言說后，似乎有感而發，乃作如此感慨：“然而事實上，竟有不少有才華的學者，放棄了他們有把握的學問不做，而到沒有把握的政治里頭去翻筋頭，真是使人難解！”23 的確，凡此足令后世之人索隱者，中國近世法學史上正不勝其多呢！
若楊鴻烈先生（1903－1977），少年成名，而老無所用。值社會急劇更革動蕩時刻，始則離國，繼則歸去來兮。1956年自港返國后，在廣東省文史館員任上寂寂以終。論其成就，則以《中國法律發達史》、《中國法律思想史》和《中國法律在東亞諸國之影響》為代表，正如論者所言，“經受了半個世紀的時間檢驗”，24 已成典范之作。今日治中國法制史者，無人能夠繞過楊鴻烈這座橋，正是明證。楊氏出版此三種代表作后即不再言聲，原因甚為復雜，但社會更革劇烈，民生涂炭，人心惶惶，讀書人處時代夾縫中無以措手足，亦難辭其咎。其實，類如楊鴻烈氏者正有人在，可能，后來的徐道鄰也堪為一例。25
若楊兆龍先生（1904－1979），早年就讀于燕京和東吳，從業律師和法官，后留學哈佛大學法學院，獲博士學位。返國后相當順當。法學院布道，為大牌名教授；出入仕宦，則迎來送往。也曾風華正茂，也曾壯懷激烈，“理論為實踐服務”。其間曾邀請龐德訪華，共同“考察”立法與司法。據說，1948年“海牙國際比較法學研究所”舉列全球50位法學家，氏與王寵惠榜上有名。1957年6月，楊兆龍及其三名子女，其中兩名尚在求學，均被打成右派。1963年，59歲的楊氏及次子，被以“現行反革命”罪名逮捕，遣送青海勞教，女婿亦株連入獄。1966年，楊妻不堪忍受，含冤自殺。1971年，楊兆龍先生67歲，垂垂老矣，于“一打三反”中再次遭受整肅，被判無期徒刑，直至1975年釋放出獄。出獄后四年，歷經磨劫、風燭飄搖的老人，沒能熬到“改革開放的好日子”，終于油盡燈滅，凄然離世。死后六個月，1980年1月，獲“平反昭雪，宣告無罪”。26 十八年后，陸錦碧教授談及岳父的遭遇，說了下述一段話，令人不勝唏噓，也可以說是第二、三代法學家中不少人政治歲程的共同縮影：
客觀而論，在反右斗爭的狂風橫掃神州大地時，高壓之下，人人自危。不是參予整人，充當階級斗爭的工具；就得準備挨整，成為階級斗爭的活靶。很難作出別的選擇。除極少數人心術不正，妒賢忌能、整人成習，另有所圖外，絕大多數人都是迫于無奈，出于自保，違心表態，應付過關。有些人即使參予整人，也在劫難逃。如陳仁炳教授剛才還在報上撰文批判楊兆龍的“右派言論”，沒過幾天，他自己也被打成大右派受到了批判。有些人雖然反右時幸免于難，在緊接著進行的拔白旗運動中卻首當其沖。或者在以后的運動中終遭厄運。這是我國“階級斗爭”惡性循環的必然規律。27
第三代法學家
第三代法學家陣容較為齊整，所受教育亦相對完備。如蔡樞衡留學日本，王伯琦留學法國，以治中國法制史名世的陳顧遠和瞿同祖則分別畢業于北大與燕京。其最大特點是各守己業，學養精進，蔚成專家。如果說現代漢語文明得有真正法學始于第二代法學家之手，那么，真正養育出各守規范、精操一業的部門法意義上的嚴謹專家，則以第三代為嚆失。揆諸歷史，故紙堆里討說法，可以看出，至第三代，中國的法律教科書開始有模有樣；若將最近二十年擯除不論，百年法學，也以第三代人的著述涉及面最廣，水準最高。如果說第一代法學家只是將許多話題啟其端緒，宏大而不免泛泛，那么，這一代際則將其納入常規研究，以專家作業，求平正理解。這一進程始為抗戰烽火阻斷，繼則葬送于綿延三十多年的內戰與動亂，永未復蘇。
若蔡樞衡先生（1902—1985），早年留學日本，繼則任教西南聯大和北京大學，終了于斯，凡近五十度春秋。主治刑事法學，旁及法理學與法律史。歲月催陳，其刑法、刑訴等部門法著述，如今至多只有學術史料價值，今日為人所援引而稱道，真正具有思想價值者，一為抗戰期間完成的兩本“小冊子”，即《中國法律之批判》與《中國法理念之發展》，一為1982年輾轉始得刊行的《中國刑法史》。綜其一生，壯年以降，除中間一段與李祖蔭先生、楊清源先生等人受托整理“舊法”史料外，成型作品只有一部《中國刑法史》。據寧漢林先生生前相告，蔡先生待整理的未刊稿尚有《呂刑正義》等三部考據著作，交氏處理。整個二十世紀，留有系統著述的法學家不多，而于人去樓空之后，不假體制，不賴聲名，作品依然為后學誦讀的，就更少。先生為其一。綜理二十世紀漢語文明法學史，自不能遺漏蔡樞衡氏。
若王伯琦先生（1908－1961），東吳法學院畢業后負笈法國，獲巴黎大學法學博士學位。回國后始則從政，繼則教書，最后落腳臺大，與史尚寬、林紀東先生等共同于役臺大法律系，而以教書先生終了。如后學所言，“得償宿愿，過其恬靜單純生活，潛心教育、致力創作。”28 著有《民法總則》、《民法債編總論》、《民法概要》、《近代法律思潮與中國固有文化》、《權利相對論》等書。長女王啟中先生于乃父辭世近四十年后，輯集《王伯琦法學論著集》一冊行世，沾溉我華夏法律后學。據說，王伯琦先生秉性剛直，律己嚴格，而處世謙和。今日捧讀遺著，的的確確，可知作者理論淵厚，概念清晰，文字流暢，論述樸實無華。而尤其難能可貴，足使作者于二十世紀中國法學史占有一席之地的，是先生基于中西文明的分梳而流淌于筆端的文化自覺，一種中國文明法律智慧的文化自覺，對于東西文化交匯時代中國法制之路的“左右為難之處”的明晰與洞徹。正因為此，今日我們讀到下述這一段落時，才會撫卷驚心，憬然慰心，莫逆于心：
吾國近數十年來的立法，確與社會脫了節……有許多法律，不能發揮真正法的效力，不能成為我們的行為規范，就是因為沒有在人心上建立穩固的基礎。這種現象不獨在中國存在，在其他各國，亦所難免，尤其在社會動蕩急劇之際，更不足為怪。
所以早熟的立法，在其一時的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為“法教”。 29
王伯琦援引龐德在中國曾經說過的話，疾呼舶來法律的“中國化”，而就如蔡樞衡先生一般，他也同樣向往“真正的中國法律”與法學的誕生。30綜理二十世紀漢語文明法學史，同樣自不能遺漏王伯琦氏。
第四代法學家
第四代法學家主要源自四種人。一是1949年前剛剛畢業或者出道的“舊法律”人才，如沈宗靈教授；二是五十年代初、中期留學“蘇東”的紅色專家，如江平、曹子丹、王叔文、陳翰章者；三是“自己培養的”，也包括在國內接受蘇聯法律專家“研究生班”點撥的，如高銘喧者。還有一些，類如陳守一、肖永清、李光燦、余叔通者，則來自革命根據地或者成長自“國統區”進步學生運動。四種人背景不一，學養有別，理念懸殊，此時兀然共存于同一時空，在類似于“北京政法學院”、“西南政法學院”和院系調整后的北大法學院這樣的機構一室論學，同桌過招，真所謂“料峭春寒中酒，交加曉夢啼鶯”，諸位可以想象是一種什么光景。——朱墨天地，怎么談得攏嘛！從老輩們的講述來看，基本的格局似乎是，第四類人做主，第三類人“站臺”，第二類人幫腔，第一類人靠邊。
除開五十年代對于蘇聯法學著述的譯介，這輩人在1977年以前，與第二、三代一起，維持著徒有其表的小規模法學教育，或者說“政法”教育，學術上則基本無成就可言。受盡屈辱，擔當苦難，目睹并參與了人類歷史上罕見的文明災難，是他們的共同身心經歷。真正“寫東西”，象樣教書，如不少過來人之夫子自道，乃是“打倒四人幫”以后的事。二十世紀后期的法律教育，這輩人親力親為，擔綱摯領，傾注心血最多，貢獻最大，有奠基之功，啟蒙之效，中國法學教育史上，當濃墨載記。雖身心傷痕累累，卻隱壓不計，任勞任怨，風雨無阻，是這輩學者中杰出之士的共同形象。事實上，重返杏壇，年過半百，正是古詩吟詠的“燈火黃昏，飛花弄晚”的時節，一生中最佳的學術創發時期早已然“水隨天去秋無際”。但是，如前所述，亡羊補牢，“能做一點是一點”，所謂“一丘一壑也風流”，是當時許多老師們的共同心境，可能，也是激勵他們努力工作、奮力拼搏的精神動力。一個饒有趣味的現象是，同樣于1970年代末期、80年代初期起步，但成就卻有懸殊。一般情形是，凡“靠邊的”，包括“蘇東”淵源的，因為原來受教育的基礎較好，出頭路面機會較少，讀書思考的時間相對較多，此時整體而言，成就相對突出，內涵亦相對扎實。其余按等遞減，以迄于無，或負數。即便轟轟烈烈，但所賴為官位官勢、人脈經濟等外在因素，內里學術含量并不高，因而，雖炫目于眼前，終不免如流沙翻舞于天，已可斷言。
第五代法學家
第五代法律公民的成分較為復雜，年齡亦頗懸殊。大抵而言，其成員主要來自1977年恢復高考之后約十年間畢業于法學院的學生，加上少量后期的所謂“工農兵學員”。其中一些留學海外，九十年代初、中期以降陸續返國。第五代的“一代人”之間，年齡差別卻可能近于一代人。以恢復高考后入讀法律院系的77、78和79級這所謂的“新三屆”來看，這一特征最為明顯。其中既有“從校門到校門”的應屆生，入學時正值豆蔻年華，青春兒女，也有下過鄉插過隊當過兵，做過大隊書記民兵營長車間主任甚至中、低層法院院長的，年屆不惑，拖兒帶女，以頑強毅力，艱難而堅定地完成學業。拼聯古人詞句，其情其景，真可以說是“夢闌時，酒醒后，嘆年華一瞬；從今千里，不思量”，加倍努力。同學之間，雖不以齒德過從，但實際上就世事人心而言，本身就足以構成師生關系。從分布來看，主要畢業于西南政法學院、華東政法學院、西北政法學院和北京政法學院等幾大專科法律學院，北大、吉大和人大法學院等法律院系。從現有的從業情況來看，任職于法學教研部門的構成了第五代法學家的主體，也分布于立法、司法部門和律師實務行業。迄而至今，這一代際的成員多已四十來歲、五十歲出頭，已成法學研究和法律教育的核心力量，中國法律職業共同體的主干。
此外，這一代際的法律公民社群在構成上還有一個特點，就是不僅以身在大陸的法學家社群為主體，其分布并及于海外以漢語作為主要寫作語言，以中國法制為主要學術關注，而深具中國問題意識甚至中國情懷的華裔學人。這些人多數為“打倒四人幫”以后出洋深造，畢業后留置不歸，用腳投票，而于所在國安家立業，并學有所成的。雖說學術水準和成就多有差別，為了生計，不少也演繹一些類如“中、某兩國法學交流”之類的應酬，不得不作一點漢學市場上的小零碎，但大多秉持學人本色，以對于“中國問題”的嚴正探討處事立世。論國籍，他們可能早已非“中國人”，但既非“洋人”，亦非“華裔漢學家”所能一言以蔽之，當然更不是什么讓人暈暈乎乎的“作為世界公民的、具有中國文化背景的國際性學者”，則毋寧乃是現代漢語文明法學家譜系中的第五代海外成員。本文時或將現代“漢語文明”法學與現代“中國文明”法學兩辭換用，而其意則一，此為原因之一。
如果說“噩夢醒來是早晨”堪為上兩代法學家們于“文革”后的共同心靈歷驗，那么，被騙之后最恨“假大空”，追求思想獨立和靈魂自由，就是第五代法律公民成長經歷中的一個共同特點。1949年以后三十年間打打殺殺、是非錯亂的民族生活，給整個國族及其民眾所造成的身心創痛，難以泯忘，不可磨滅。此不獨適用第五代中的“老三屆”，即便是入學時節正值豆蔻年華的小字輩，其實，也都不免身心創痛，烙有那個紛亂年月的特定痕跡。筆者當時就是一個小字輩，可以為證。正是心懷掙脫枷鎖的喜悅，年齡相差接近兩代人的他們端坐同一課堂，起居于同一宿舍，凝神捧讀于同一扇陽光初照的窗下，一相情愿地相信“團結一致向前看”，齊齊擁抱獲允盡情讀書的明媚時光。“振興中華”，“攀登科學高峰”，建設富強、民主和法制的中國，的的確確，是回蕩于心中的時代最強音，也是激勵他們夜以繼日地讀書、思考與辯駁，為國家的每一細微進步而熱淚盈眶的最為深厚而動情的精神動力。31整個二十世紀后期以還，上接“五四”理想主義火炬，身無分文，而胸懷天下，以國族為己任，以天下為己任，如此忘情奮讀的情景，以筆者耽溺大學校園二十多年之目睹，前后最多不過十年，再未復見。32
八十年代初、中期以后，這批人陸續進入法律職業。二十年間，法學研究的主要成果完成于他們之手。與第四代學人攜手比肩，其最為突出的貢獻在于譯介了大量西學法律經典，更新了整個學科各個門類的教材，改善了法律職業的知識結構，充實了漢語法學的學術含量。尤值大書者，少數睿智之士承接先賢，秉持中國問題意識，凸顯中華文明自覺，以探尋中國經驗，于媒介東西間創造漢語文明法律智慧覺世勉人，標領著一種關于漢語文明的人世規則與人間秩序的學思之發育滋長。還有一些同道，積極與聞現實，臧否當世，筆鋒所至，擔當起法學家之為法律的良心的神圣職責。明堂授業，則萬千學子凝神引領；問道論學，這一輩風流正甚，主導潮流；治事用世，則舉凡立法創議、司法改革、政治民主，“依法治國”，既做又說，上竄下跳，如前所述，好象挺管事，儼然挑大梁。
但是，世事難料，人間事大都“三分人事七分天”。正像二十世紀三十年代以還的國破家亡，戰亂頻仍，使得多數知識分子顛沛流離，妨礙了學業的精熟，五十年代初以后的動蕩社會生態根本就取消了學術一樣，九十年代以來，中國社會的急劇世俗化，普遍的道德墮落氣氛，極大地沖擊了校園的平靜，并給少數智巧者將心思花在學術之外，營造眩人光環，“奔馳乎富貴，泛濫乎詞章”，催發了動力，提供了契機。的確，“人生如寄，何用辛苦怨斜暉”，“正反兩方面經驗教訓都很豐富”之反面人身經歷，于是乎有了用武之地。一些人深諳“假手功名，因得表見”33之理，在新時代進行創造性發揮。但看今日速成博士泛濫，簡裝碩士橫行，而學位與官位之間的“官當”、學位與錢財之間的交易公然盛行，不學無術者竟執杏壇牛耳，袍笏登場、沐猴而冠的胡長清等鼠輩居然為幾所著名大學的“兼職教授”，其窳敗可見一斑。其極致者，日出一文，年產數書，“字數”居然以億計；還有一些人，治學如耍花槍，雖有滅此朝食之慨，無奈吝嗇用功，遂左支右絀，苗而不秀。于是乎，以北京賣冰棍老太太、開出租“的哥”談論中南海施瓦辛格“飛毛腿”“愛國者”聯通移動那一套，大江南北作秀。雖輒言“西方”如何“東方”如何，其實最為隔膜，盡出常識性笑話。二十世紀初年以還，學界虛驕造勢之徒生硬挪用西洋方法竟成“非驢非馬穿鑿附會之混沌怪物”，其前提是至少對于“西洋方法”有道聽途說的一知半解。而今日此類作秀狂們連此一知半解也無，因而其所成就的乃為“非驢非馬穿鑿附會之混沌蠢物”，難怪后學當眾直斥，允為無聊。至于一些人從業法律職業，做律師則與法官勾結，頂烏紗的則合伙于生意人共同尋租，已無絲毫讀書人的樣子，將缺乏人文關懷和法律理性作為底蘊的中國二十年來的法學教育的失敗，宣示無遺，更不論矣！
當年寅恪先生為楊樹達作序，允稱遇夫“持短筆，照孤燈，先后著書高數尺，傳誦于海內外學術之林，始終未嘗一藉時會毫末之助，自致于立言不朽之域。”34借用這番贊辭以狀當下另外極少數人之“行狀”，可謂“敲鍵盤，操剪刀，抹漿糊，原地踏步，批量炮制，年未及不惑，而著書高數米，成一時之丑類。”本來，就學術訓練和學養的積累言，我們這代人“起點”偏低，已有先天不足之患，如此這般，更有后天乏力之虞。“不患人之不己知，患其不能也。”的確，就學術訓練和學養的積累言，只要不是故意佯作沒有自知之明，越往后來，越看出均有力不從心處。因此，這一撥“法律從業者”究竟能蹦噠到什么程度，尚需看往后的內外條件，亦喜亦憂，正有待觀察者。筆者忝列其中，日相熏染，遙想前賢，故作多情，而有“甚矣吾衰也！久矣吾不復夢見周公！”之慨！同輩之間，諍友甚至畏友才是佳境；彼此互勉復自勉，算是真正護持。此番言辭，多有激烈處，就教于諸同輩賢達，不知吾儕煌煌同行是否不以為忤、視為然否！？
·關于近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究（下） |
